פסק-דין בתיק עפ"ת 15225-02-11

ערעור על פסק דינו של בית המשפט לתעבורה בירושלים (כב' סגן הנשיאה השופט י' ריבלין) מיום 26.12.10 בתת"ע 8662/09 במסגרתו הורשעה המערערת בעבירה של נהיגה בשכרות מכוח סירוב להיבדק והושת עליה עונש של פסילת מלהחזיק ברישיון נהיגה לתקופה של 24 חודשים, פסילה על תנאי של 3 חודשים למשך 3 שנים, וקנס כספי בסך 1,200 ש"ח. הערעור הוגש הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין.

כתב האישום ופסק דינו של בית משפט קמא

1.         בכתב האישום נטען כי ביום 24.01.09 נהגה המערערת ברכבה בדרך חברון בבאר שבע ולאחר שעוכבה על ידי שוטר לבדיקה שיגרתית סרבה לדרישתו לתת דגימת אוויר נשוף לבדיקת שיכרות. הנאשמת כפרה באשמה וטענה כי לא סירבה לביצוע הבדיקה.

2.         בהכרעת דינו ציין בית משפט קמא כי מדובר ב"תיק סירוב קלאסי", כשהמערערת בחורה צעירה ובריאה אשר ניתנו לה עשרה ניסיונות לנשוף בינשוף, הצליחה לנשוף נשיפה תקינה אחת בלבד, כשאין כל ספק כי לו רצתה הייתה יכולה לנשוף נשיפה תקינה נוספת. בית המשפט נתן את אימונו בעדויות שני השוטרים אשר עיכבו את המערערת ודרשו ממנה את ביצוע הבדיקה. השוטר רוני שריימן (להלן: "השוטר") העיד על נסיבות הבדיקה שביצע למערערת לאחר שהריח מפיה ריח אלכוהול, ובין היתר סיפר בעדותו כי נתן למערערת עשר הזדמנויות נשיפה לתוך מכשיר הינשוף אך היא לא שיתפה פעולה והכשילה את הבדיקה בכוונה כשהפסיקה לנשוף במהלך ניסיונותיה ואף שאפה אוויר במקום לנשוף. גם השוטרת מורן אזרזר שהייתה עם השוטר שריימן העידה דברים דומים.

3.         בית המשפט גם קיבל את עדויות השוטרים כי השוטר הקריא למערערת את טופס הבדיקה הכולל הסבר בדבר משמעות הסירוב להיבדק. בד בבד הוא דחה את טענת המערערת כי חתמה על הטופס מבלי לקוראו ומבלי שהבינה את תוכנו וכי לא הובהר לה משמעות הסירוב להיבדק. בית המשפט ציין כי המערערת אישרה בעדותה כי חזרה מבילוי במסגרתו שתתה משקה אלכוהולי ואישרה כי עובר לבדיקת הינשוף נערכה לה בדיקת "נשיפון" אשר תוצאותיה לא היו "חד משמעיות". היא אישרה גם שהוסבר לה "איך לנשוף" וכי ניתנו לה תשעה ניסיונות. בד בבד היא לא הוכיחה את טענתה כי הבדיקה כשלה משום שלא היה לה אוויר והיא התקשתה לנשוף.

4.         בית המשפט קבע כי התנהלות המערערת לכל אורך האירוע הייתה מתחמקת במטרה למנוע רישום דו"ח נהיגה בשכרות כנגדה. על כל אלו ציין בית המשפט כי גם העובדה שהמערערת נכשלה בכל שלושת הרכיבים בבדיקת המאפיינים שנערכה לה - התנדנדה, חרגה מקו ההליכה ונכשלה במבחן הבאת אצבע לאף - די בה כדי לקבוע כי המערערת נהגה בשכרות, וכי אין כל נפקא מינה לכך שבדיקת המאפיינים נערכה לה לאחר בדיקתה בינשוף. גם העובדה שהמערערת נעלה נעלי עקב גבוהות אינה משנה מתוצאה זו, שכן הדבר נלקח בחשבון במילוי דו"ח המאפיינים על ידי השוטר.

5.         בגזר הדין ציין בית המשפט כי המערערת לא נטלה אחריות ועל אף עברה הנקי לא ניתן בנסיבות העניין שלא להשית עליה פסילת רישיון למשך שנתיים.

טענות הצדדים בערעור

6.         בערעורה טענה המערערת כי טעה בית המשפט בקובעו כי היא נדרשה על ידי השוטר לבצע בדיקת נשיפה, שכן כל שנאמר לה בתחילה היה כי עוכבה לשם בדיקת אלכוהול ונאמר לה לא לאכול, לא לשתות ולא לעשן, אך לא יותר מכך. משכך ומשלא נדרשה לבצע בדיקת נשיפה לא ניתן לומר כי סירבה לביצועה. כן טענה כי שיתפה פעולה עם השוטרים, נתנה את הסכמתה לביצוע הבדיקה ואף ביצעה מספר רב של נשיפות לתוך הינשוף אך הן לא צלחו. לא היה אפוא, מקום לקבוע כי סירבה לבדיקה ואף לא היה מקום לקבוע כי בהקראת הטופס הסטנדרטי לפניה יש לראות כהסבר על המשמעות המשפטית של הסירוב, לפיה בין היתר, כישלון הבדיקה שקול אף הוא כסירוב להיבדק. היא הוסיפה כי מעדות השוטר עלה כי רק בניסיון האחרון היא הפסיקה לשתף פעולה כשבשלב זה כפי שגם עלה מעדות מר אסולין שנסע עימה ברכב היא התקשתה לנשום. גם לא היה מקום לקבוע כי המערערת סירבה להיבדק מקום בו החיווי שהראה המכשיר היה "הזמן עבר", שכן במקרה כזה, לפי הוראות יצרן המכשיר, היה על השוטר לבצע מדידה מחדש. כך גם כאשר החיווי שהראה המכשיר היה "נשיפה אסורה", לא היה מקום לקבוע כי הדבר נבע מאי שיתוף פעולה, מפני שלפי הוראות יצרן המכשיר, הוראה מעין זו משמעותה כי המכשיר לא היה מוכן לקלוט את הנשיפה. עוד נטען כי טעה בית המשפט כשדחה את טענת המערערת כי השוטר שהפעיל את הינשוף פעל ברשלנות, בחוסר מקצועיות ובחוסר מיומנות. בעניינו של השוטר נטען גם, כי הוא פעל מתוך עירוב של אינטרסים אישיים כשאישוש לכך ניתן למצוא בעובדה שהוא הוסיף למערערת סעיף אישום בעבירה של נהיגה בשכרות תחת השפעת משקאות משכרים, עבירה לפי סעיף 39א לפקודת התעבורה (להלן: "הפקודה"), בניגוד לנוהל הקובע כי יש להאשים נהג המסרב לביצוע בדיקה אך בעבירה של שכרות (לפי סעיף 62(3) יחד עם סעיפים 64ד(א) ו-64ב לפקודה).

7.         המערערת גם השיגה על הקביעה כי די בכישלונה בבדיקת המאפיינים כדי להרשיעה בשכרות מקום בו אין מחלוקת כי היא נעלה נעלי עקב גבוהות חדשות והתקשתה בביצוע בדיקת המאפיינים. מה גם, שמר אסולין העיד כי הבחין במערערת במהלך ביצוע הבדיקה וראה אותה הולכת ישר למעט נטייה קלה הצידה בשל נעלי העקב שנעלה. בעניין בדיקת המאפיינים נטען גם כי ביצועה לאחר בדיקת הנשיפה ולא לפניה עומדת בניגוד לנוהל המשטרתי הקובע את סדר הפעולות בעבירות שכרות בנהיגה, לפיו יש לבצע בדיקת מאפיינים לפני ביצוע בדיקת ינשוף. הרציונאל העומד בבסיס הסדר שנקבע הוא כי לאחר קבלת תוצאות בדיקת הינשוף התרשמות השוטר מבדיקת המאפיינים תהיה מוטה בהתאם לתוצאות בדיקת הינשוף, כפי שאכן ארע במקרה זה. גם מטעם זה נטען, לא היה מקום להרשיעה על בסיס תוצאות בדיקת המאפיינים. על כל אלו נטען כי גם סירובם של השוטרים לבקשתה לבצע בדיקת דם, יש בו כדי להוביל לזיכוייה.

8.         בשולי הודעת הערעור טענה המערערת כי בית משפט קמא החמיר בדינה וביקשה כי גם אם ידחה בית משפט זה את הערעור כנגד הכרעת הדין, יקל בעונשה בשל הנימוקים שהועלו על ידה כנגד הכרעת הדין. 

9.         בדיון שהתקיים ביום 3.04.11 שב ב"כ המערערת על טיעוניו והוסיף כי במקרה זה בניגוד למקרים אחרים, השוטר לא שלל מהמערערת את רישיון הנהיגה על אתר אלא אך ציוה עליה להמתין עד שתתפכח ותמשיך לנהוג. מכאן שהשוטר עצמו לא סבר שהיא שיכורה ברמה המסכנת את נהיגתה. מה גם שהמערערת נוהגת עשר שנים ואין לה עבר תעבורתי כלשהו. ב"כ המערערת גם ראה להדגיש בטיעוניו כי המערערת היא בתו של שופט אשר כיהן במועד האירוע בבית משפט השלום במחוז הדרום, וביקש ללמד מכך כי המערערת חונכה מילדותה לשמירה על החוק וכי ייתכן גם שעובדה זו הקשתה עליה לנשוף למכשיר מפני שהיא הייתה לחוצה יותר מאדם אחר מהיישוב שנקלע למצב מעין זה. בד בבד נטען כי השוטר "בא איתה חשבון" בשל עובדה זו. 

10.       מנגד טענה ב"כ המשיבה כי כל טענות המערערת נידונו ונדחו על ידי בית משפט קמא לאחר ששמע את העדים מטעם הצדדים והכריע בדבר מהימנותם. בית המשפט נתן אימון בעדויות השוטרים ובד בבד קבע כי המערערת אינה מהימנה ועשתה כל שביכולתה על מנת למנוע את רישום הדו"ח כנגדה. גם הטענות בדבר שיקולים זרים שעמדו בבסיס מעשיו של השוטר נדחו על ידי בית משפט קמא, ובנסיבות אלו אין מקום להתערבותה של ערכאה זו בממצאיו ובקביעותיו. ב"כ המשיבה ציינה גם כי עם המערערת נכח ברכב מר אסולין, עורך דין במקצועו (אם כי למעשה במועד האיורע הוא אך התמחה בעריכת דין) שידע את נהלי העבודה של המשטרה וייעץ למערערת כיצד לנהוג. מאוחר יותר גם הגיע אביה למקום ובנסיבות אלו קשה לקבל את הטענה כי המערערת לא הבינה את משמעות הסירוב להיבדק. מה גם, שלו הצלחת הבדיקה הייתה חשובה לה כטענתה היום, דבר לא מנע ממנה מלבקש מהשוטר לשוב עליה. המערערת גם עמדה בשעת מעשה על כך שהשוטר ירשום בדו"ח תיעוד מלא של האירוע, אך לא עמדה על כך שיירשם שהיא מעוניינת בביצוע בדיקת דם ומכאן שאין ממש בטענתה זו. ב"כ המשיבה הוסיפה כי טענות המערערת לסיבות כישלונה בבדיקות, כלחץ נפשי או עישון מרובה, לא הוכחו, ובעדותה גם לא היה לה הסבר מדוע הייתה תחת לחץ נפשי אם לא הייתה שיכורה ומדוע ביקשה מהשוטר שיוותר לה על הדו"ח.

דיון והכרעה

11.       בית משפט קמא ביסס את ההרשעה על שתי רגליים. האחת, חזקת הסירוב להיבדק בדיקת נשיפה הקובעת שמי שמסרב להיבדק שמא בריאותיו אלכוהול ייחשב כשיכור. השנייה, בדיקת מאפיינים שנעשתה למערערת כשעל סמך אותה בדיקה נקבע שהיא נכשלה בכל הפרמטרים בהם נבדקה.

12.       באשר לבדיקת הנשיפה, בית המשפט נתן אימון מלא בעדויות השוטרים כי למערערת ניתן הסבר על דרך הנשיפה ומשמעות הסירוב לביצוע בדיקה, ואין מדרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים מעין אלו. למעשה גם, המערערת מודה כי הוסבר לה כיצד לנשוף במכשיר, ולא מצאתי ממש בטענתה כי לא היה די בהקראת הטופס הסטנדרטי וכי היא לא הבינה את משמעות הבדיקה. גם לא היה צורך לחזור על ההסבר ומשמעות הסירוב לאחר כל בדיקה ובדיקה שנכשלה בה. אין גם מקום להתערבותה של ערכאה זו בממצאי המהימנות שקבע בית משפט קמא במסגרתם דחה את גרסתה של המערערת כי חתמה על הטופס מבלי להבין את תוכנו. מה גם, שבמהלך עיכובה התייעצה המערערת אודות הבדיקה עם מר רונן אסולין שהיה עמה ברכב, ויהיה ניסיונו בעריכת דין אשר יהא, לא ניתן לומר בנסיבות אלו כי היא לא ידעה מה משמעות הבדיקה. מאוחר יותר התייעצה המערערת גם עם אביה, שכיהן כאמור, אותה עת כשופט, שהגיע למקום, ולו סברה כי לא ניתנה לה הזדמנות נאותה להיבדק במכשיר, דבר לא מנע ממנה לבקש לשוב על הבדיקה פעם נוספת.

13.       בתי המשפט ציינו לא פעם כי בדיקת הנשיפה היא בדיקה פשוטה, במהלכה מתבקש הנהג לנשוף כמות מסוימת של אויר מריאותיו אל תוך פיית המכשיר, ואין זה צפוי שמי שמבצע אותה בתום לב יכשל בה. לכן, בנסיבות שכאלו, התנהגות מתחמקת, כנשיפת כמות שאינה מספקת למכשיר, כמוה כסירוב ליתן דגימת נשיפה לבדיקת רמת האלכוהול בדם, ובהעדר סיבות המסבירות את כשלון הבדיקה, נוצרת החזקה, הקבועה בסעיף 64ד' לפקודה, לפיה נהג שסרב למסור דגימה, מוחזק כמי שנהג בהיותו שיכור (ראה למשל, בש"פ 6812/07 כהן נ' מדינת ישראל, פורסם במאגרים [5.09.07]; ב"ש (מחוזי-חי') 2136/08 מדינת ישראל נ' וולר, פורסם במאגרים [17.04.08]).

14.       אכן, אי הצלחת בדיקת נשיפה אינה מקימה אוטומטית חזקה בדבר סירוב לבצע בדיקה, ויש לבחון אם הבדיקה לא צלחה מסיבות טכניות או מסיבות רפואיות מוכחות לאי יכולת נשיפה של הנהג. אך אין לקבל מצג שווא של ניסיון נשיפה כהסכמה אמיתית לביצוע הבדיקה גם כאשר היא מלווה בהסכמה ורבלית. במקרה זה, כפי שציין בית משפט קמא, המערערת לא הרימה את הנטל להוכיח את טענתה כי היא הייתה נתונה בלחץ נפשי או קושי לנשוף בשל "עישון מרובה". בית המשפט גם נתן את אימונו בעדויות השוטרים כי המערערת הפסיקה לנשוף במהלך ניסיונותיה ואף שאפה אוויר במקום לנשוף, וגם מכאן הסיק כי המערערת הכשילה את הבדיקה בכוונה. אין מקום להתערב בקביעתו זו אשר נתקבלה לאור התרשמותו של בית המשפט מהעדים שהופיעו בפניו. ויצוין כי בניגוד לטענת ב"כ המערערת כי בית משפט קמא התעלם מעדויות השוטרים מהן עלה כי רק את הניסיון האחרון הכשילה המערערת, עיון בפרוטוקול הדיון מלמד כי השוטרים העידו כי המערערת הכשילה את כל הבדיקות כשהפסיקה לנשוף באמצע הנשיפה והוציאה את פיה מפיית המכשיר, וכל שנאמר לגבי הניסיון האחרון הוא שבניסיון זה המערערת סרבה לבצע אותה. אכן, כל ארבעת הניסיוניות שנערכו למערערת במסגרת הבדיקות הראשונות בינשוף כשלו בשל "נשיפה אסורה", שמשמעותה שהנשיפה בוצעה כאשר המכשיר לא היה מוכן לקבלה, ופשיטא כי אין לזקוף זאת לחובתה של המערערת. ברם, במסגרת המשך הבדיקה שבוצעה לה, חמשה מתוך ששה ניסיונות כשלו בשל "נפח נשיפה לא מספיק" ולפי עדויות השוטרים שנתקבלו כאמור, על דעתו של בית משפט קמא, הדבר נעשה על ידי המערערת במכוון, והמערערת לא הוכיחה את טענתה כי נבצר ממנה לנשוף די הצורך מפאת בעייה בריאותית או אחרת. משכשלה המערערת בהוכחת טענתה כי התקשתה לנשוף למכשיר, גם אין משמעות רבה לשאלה האם היא אכן אמרה לשוטר בזמן אמת כי היא אינה מסוגלת לנשוף, אם לאו. העובדה שבדיקה אחת מבין הבדיקות שנערכו למערערת צלחה, מלמדת כי לא היה פגם במכשיר וכי התרשמות השוטרים כי המערערת ניסתה להכשיל את הבדיקה במכוון תאמה את המציאות. פשיטא כי משבדיקת הינשוף נכשלה, אין משמעות למשך ההמתנה שבין עיכוב המערערת ועד לביצוע הבדיקה, ואין מקום לשעות לטענותיה בעניין זה.

15.       הרגל השנייה עליה ביסס בית המשפט את הרשעתו היא כאמור, בדיקת המאפיינים. בדיקת המאפיינים נועדה לקבוע מצב שכרותו של אדם על פי מאפיינים בהתנהגותו, והיא מטבעה אינה מדעית ונעשית על סמך התרשמותו הסובייקטיבית של השוטר ממאפייני התנהגותו של החשוד במצב של שכרות. בין המאפיינים להתנהגות במצב של שכרות נהוג למנות: עמידה לא יציבה, הליכה על קו מתנדנד, קושי בהבאת אצבע לאף בעיניים עצומות, ריח אלכוהול והתנהגות רדומה (ראו עפ"ת (מחוזי-מר') 23854-12-10 ארביב נ' מדינת ישראל, פורסם במאגרים [3.04.11]). בית המשפט גם קבע לא פעם כי הוכחת שכרותו של נהג אינה מוגבלת אך לממצאים שנתקבלו במכשיר "הינשוף", וניתן להוכיח נהיגה בשכרות באמצעות עדים וראיות אחרות אף ללא הסתמכות על בדיקה מדעית (ראו למשל, רע"פ 2073/08 ברבי נ' מדינת ישראל פורסם במאגרים [9.03.08]; רע"פ 10284/07 קדוש נ' מדינת ישראל, פורסם במאגרים [22.01.08]; רע"פ 3503/04 אהרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 673; עפ"ת (מחוזי-מר') 23854-12-10 בעניין ארביב). במקרה זה, השוטר העיד על ריח האלכוהול שנדף מהמערערת, אשר גם אישרה בעדותה כי חזרה מבילוי ושתתה משקה אלכוהולי עובר לנהיגה, ובדיקת המאפיינים העלתה כי המערערת לא עמדה כהלכה, התנדנדה, חרגה מקו ההליכה ונשכלה במבחן הבאת האצבע לאף. בית המשפט דחה בצדק את הטענה בדבר נעלי העקב הגבוהים שנעלה המערערת, שכן כאמור, בדיקת המאפיינים אינה מדעית והיא מטבעה מסורה לשיקול דעתו הסובייקטיבי של השוטר המבצעה. במקרה זה ציין השוטר בדו"ח כי המערערת נעלה מגפיים עם עקבים ומכאן שהתרשמותו לא ניתנה בהתעלם מעובדה זו. מה גם שלא רק בבדיקת ההליכה נכשלה המערערת אלא גם במבחן העמידה היציבה ומבחן הבאת האצבע לאף, כשמבחן זה כמובן, אינו מושפע מנעליו של הנבדק.